作者： 本報訊 | 台灣立報 – 2013年5月10日 上午12:28
■ 姚欣進
近日林益世涉嫌貪污案的一審判決，引起社會幾乎公憤式的反彈批評。法律乃為現代公民社會的基石，而法律本身雖有其專業性，但卻是立基於社會的基本價值觀上，而在民主社會中，更應是公民們理性討論的產物。因此，透過對林益世案件判決爭議的討論，我們或能更進一步體會法治與建構公民社會的深刻意義。謹此為文如下：
一、法治：規範、價值觀與民主社會
一個現代民主的公民社會，必然是以法治為其社會規範的根本基礎。所謂社會規範，不僅包含了社會一般典章制度的狹義意義之規範，而且也必然是反映了這社會共有、約定俗成的基本價值觀、道德觀。
因此，法治（rule of law)表面上的意義就是依法治理，但其核心意義乃是：這個社會大多數成員在理智與心態上認同這基於特定價值觀而來的規範，願意接受其約束或將彼此的爭議、利益糾紛等訴諸於這規範體制中來解決。這得到公民認同的規範體制來解決公民們之間的爭議，不僅是現代司法體制的運作，而且整個公民社會的終極權力基礎，如國家主權、政府行政權等，都是來自於這規範體制，即憲政體制。沒有法治的正當性，就沒有政權的合法性！
這種法治概念與運作，乃是造就了近數百年西方法治民主社會的成型。關於法治與公民社會的有機關係，我們可追溯自啟蒙時代的法國大思想家盧梭，在其《民約論》就倡言，唯有自由自主公民透過自我立法才能將絕對的自由個體與群體利益結合起來。
法治：規範與價值
而今日的德國大哲，哈柏瑪斯的經典之作，《事實與格式》（英文譯名為fact and norm)，更是對法治與政治哲學、公民社會的建構關係，提出全方位的精闢論證。 其要旨為：一個理性公民社會的成型與凝聚，除了奠基於基本的人權、理性自主等價值觀外，這些屬於政治哲學議題的規範論述必須轉化為公民們所認知與認同的規範制度，即法治體制，以實際地結合政治哲學、道德觀與現實的政治治理，從而使得公民社會的社會所認可的各種實際生活行為、整體社會關係，乃是建立在共同價值觀有其有其合法與正當性的權利與義務關係。
換言之，法律乃是介於抽象而基本的道德價值觀與實際的規範約束之間。法律，固然是帶有懲罰效力的管理規範，但這管理規範之所以有效，根本來說，不是執法者擁有懲罰工具而已，而是被管理者（也是自我立法的公民們）認同這法律所反映的社會價值觀。
法律一旦脫離了社會價值觀，雖仍有其法條形式，但這就不過是具文而已，若執法者一昧以這形式法律來治理，那就不再是理性的法治，而是依法宰制了（rule by law)。
法治與公民社會的關係
準此，我們可總結法治與公民社會在兩方面的深刻關係。其一，法律與審議民主之不可割離的關係。一旦確立了法治乃是建立在價值觀的認同與判斷上，哈柏瑪斯所一再倡議的「審議民主」、「理性溝通論辯」、「程序理性」就有了扎實基礎了。即，我們固然接受目前所認同的法律規範來約束自己行為、解決彼此爭議，但這規範本身亦是我們彼此論辯、檢驗、修正的對象。規範本身（法律）乃是公民們彼此討論後的共識規範。法治，乃是理性民主的化身，因為社會的規範準則（上自憲法、下至交通違規等）都是公民理性論辯、審議民主的產物。
其二，現代公民社會乃是多元化社會，有其各類不同性質行動領域，因此作為作為公民社會實際生活規範主軸的法律本身，就必須接受來自各領域、社會各環節的實踐經驗來檢驗、審議，從而才能更充實其抽象法律制度。也就是說，不僅所有公民應有其平等開放的管道以審議民主原則參與立法，而且在此理性的立法過程中，乃是匯集了各方異質的價值辯論，有其更周全、更廣闊的角度來理解社會現實來訂定社會基本規範。如此建立在多元、審議民主運作下的法律，才有可能贏得大多數公民認同，而在實際的司法判案與執法中得到公民社會認可。
簡言之，公民社會的合理法律制度，是不可能以其晦澀法律專業語言或偏狹的自圓其說而孤立於整體公民價值觀、實踐經驗與審議民主之外。
二、林益世貪污案的司法判決
近日引起社會重大爭議的林益世涉嫌貪污案之一審判決，就是一個鮮明例證可說明上述法治與公民社會的關係。此案主要法律爭議在於：判案法官認為林益世罪行，不適用公務員「貪污治罪條例」，而適用於罪刑較經之刑法中「公務員假借職務上機會恐嚇得利罪」，以致於量刑刑期遠較起訴的檢方為低。
幾乎所有媒體（不分偏藍或偏綠）評論，均一面倒嚴詞批評此案一審判決結果與判決書的見解，認為這法律判斷有違民眾的一般常識判斷與價值觀。對於一般民眾來說，林益世既以立法委員或行政院秘書長之公務員身份，來借勢藉端來恐嚇、施壓得利，怎會不是貪污罪行？法官判決顯然是以專業手段玩法來為其減輕罪責。
■ 前行政院秘書長林益世涉貪遭起訴，台北地方法院2012年11月9日傳喚林益世及他的妻子彭愛佳出庭。（圖文／中央社）
兩點釐清
筆者認為，這爭議應從兩方面來釐清。首先，如前文所言，法律雖是社會基本規範的體制，其規範的終極來源是社會基本價值觀，但法律體制的運作卻是一個高度專業、相對獨立的領域。要評析法律判決是否失當，必須從法律基本專業入手，嚴格理解法律條文、立法宗旨與法理等，從而在此法律專業基礎上，才能進一步討論法律條文所彰顯的法理（價值觀）是否成立、是否符合一般常識、理性判斷。
其次，一般說來，在司法體系中的主要成員（法官、檢察官、律師等）其所執行的工作其實是依法處理而已，即依據既定的法律架構、條文等規定來解釋適法性、應用法條來起訴、辯護與判案，而非自行造法，或逾越既定法律架構外來自行擴張運用法律（包括大法官的釋憲，也是依據大法官對於憲法既定條文的理解，來解釋一般法律運用是否合憲）。
這種嚴格遵循既定法律準則來處理法律事務，在刑法中尤其為必要，即「罪刑法定主義」：凡是法律中沒有明文規定、列舉的罪行，即不能以類推適用方式（以其他類似罪行所適用的法條）來定罪。這法律原則，乃是源自於保護社會公民基本人權，免受於掌握龐大國家機器的司法體制之檢方濫行起訴與法官的濫行判決。
貪污治罪條例乃是針對公務員身份的身份犯，明定其罪行範圍、性質與犯罪態樣，從而讓司法體制以此特定的法律規範來處斷其刑。也就是說，貪污治罪條例是在一般刑法範圍內，對於合乎其所界定範圍的罪行而加重其刑罰的特別法；凡不屬於這貪污治罪條例所規範範圍內的罪行，就只能適用於一般刑法中相關規範（主要在刑法第四章瀆職罪之120條至134條；量刑也較輕）。
以此來看，上述的法律脈絡應大致符合公民社會應有的基本價值觀。例如，「罪刑法定主義」是基於保障人權的法理，而司法體制的法律處理過程乃是依法行事，而非恣意造法。
▲民進黨立委趙天麟（右）與鄭麗君2012年10月26日在黨團表示，特偵組偵辦前行政院秘書長林益世涉貪案，草率結案。（圖文／中央社）
一審判決合法嗎？
以下，我們要依法論法來看看此案審理的法官是否依法判案，而非自行造法或任意、過於擴張解釋法令來判案。
此案的判決書已周詳地解釋，貪污治罪條例對於貪污罪行成立的構成要件之一為公務員之貪污犯行是否屬於其「職務行為」範圍內。這職務行為指的是：公務員以其職務上所能掌控的公權力來行政之行為。 在這嚴格定義界限內，即使這公務員因其職位而有其衍生的影響力、機會等並藉此來達到其索取財務目的，但因其行動過程並非是行政處分的行為（如發公文要求某機構、某人行政處分等），就不屬於貪污治罪條例所要規範處置的罪行，其借勢藉端來索取財務行為，就不能適用於貪污治罪條例來判刑了。
針對何謂公務員特定職務行為的精確解釋，其實台灣司法界近年來已有很大進步。前兩年最高法院對於陳水扁貪污罪行成立的判決，其判決基礎正在於更精確，也更合理的解釋了陳水扁職務行為之「實質影響力」，最高法院的法官說明，總統職權之實際施行範圍，不僅是憲法中所列舉的法定總統職務，而是其職位對於重大政策擬定、執行的直接影響，而這影響力的發揮是直接導致特定政策之公權力執行（以陳水扁的龍潭購地案例來說，由於陳水扁的當場逾越其職務範圍的指示，使得新竹科學園區管理局改變政策以收購台泥集團的龍潭土地）。
而本案一審法官並不否認上述的實質影響力也能構成其貪污行為要件，但關鍵是：本案林益世以其實質影響力並未如陳水扁一樣，透過行政體系與公權力的執行來達成特定行政處分！畢竟，客觀事實是：林益世並未以行政體系的任何單位的公權力來達到其所要求的特定行政處分，例如經濟部無權發文，以公權力要求中鋼公司來給予林益世關說的廠商之議約權。林益世的施壓得利行為既非是公權力行政行為，又何來成為貪污罪的構成要件呢？
因此，依刑罰法定主義原則，貪污治罪條例並不適用於林益世犯行，無法以貪污罪來處斷此案，而只能以一般刑法所規範的借勢藉端來恐嚇得利罪來量刑。
總結上述的法律概念脈絡，我們應可看出此案法官是依法論法（「墨守成規」）來裁處，其判決有其內在法律論證邏輯，並無不當。但，若是如此，又如何解釋這依法而來的判決與一般輿論、民眾的基本價值判斷有鉅大的落差呢？
法律與現實 價值判斷的落差
若法官依法判決是依循既有法律規範，那這落差是否反映了這法律規範本身（而非法官的法律解釋與判斷）有問題，不符一般民眾的現實經驗與價值判斷？
筆者認為，正是如此。首先，貪污治罪條例是針對公務員以其掌握公權力的職位、能力與資源等來不當得利的罪行而施以加重處罰的特別法。既然是加重處罰，所以對於犯行的態樣、範圍等就會以較嚴格的標準來界定，以限縮其加重其刑的範圍。這在法理上是合理的（以免過於膨脹國家的刑罰權）。
但限縮其刑罰範圍，卻不意味著我們應更現實地來掌握所謂公權力之實際運作範圍，即權力的施作、直接影響方式，在當前複雜社會脈絡中，絕非是以簡單、明確行政體系中來運作。
根據法國哲學家傅科的分析，權力的宰制，在社會中是無所不在的；而權力直接影響的面貌更是多樣變化，並無固定一致形式。權力本身是沒有特定領域的。
貪污治罪條例或刑法中對公務員瀆職罪的規範，是以身份犯方式來界定其罪行。即其罪行不僅須以公務員身份為成立要件，更以其是否掌握、運用公權力在行政體系中實施行政作為來做為貪污罪的成立要件。這種以公務員、公權力、行政體系、行政處分為範圍界限的法律規範，實際上乃是建立在認定公、私領域涇渭分明的前提下。只要這施壓得到不正利益的行為，非屬於這公權體系中，就可排除以貪污罪來處斷了！
但問題是：一個公務員難道非要透過明確的行政體系（如政府單位的各部會）、行政行為（如發公文、政策決議等）才能做到施壓得利嗎？當然不是。林益世案就是這典型例證。
但既然一個公務員可以不透過行政體系、行政行為來達到施壓而獲取不當私利，那我們就要追問：這公務員又何以有此施壓能力？別人為何會畏懼其壓力呢（既然這公務員沒有任何行政行為，如林益世一樣，只是口頭關切而已）？答案是顯而易見的：因為這公務員所掌握的公權力可以以幽微、多元形式，以多重、非典型的體系管道來行使其權力！
例如，林益世要影響中鋼的議約決策，難道要以發公文形式、要以正式、正常的行政體制行政作為嗎？當然不需要。
因此，這案件真正的爭議癥結在於：我們要檢討的對象，不是那些依法論斷的法官，而是這貪污治罪條例的預設前提、法律概念所指涉的對象。即，若我們了解權力是無所不在、公權力有各種形式與操作管道、樣貌來達到公務員瀆職獲利的結果，那這貪污治罪條例就應大幅修法，針對這些現實客觀存在的公權力實際運作的方式來界定其罪行範圍與性質，以讓後續在此罪行範圍內的行為，能有更合乎我們公民價值觀的法律判決。（台灣公共化協會成員）
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